简要案情：2011年5月31日，被告人李小某与其兄李大某及被害人余某某等人来到本县丹洲镇板江村雷洞屯“吉代冲难面”（地名）解决林地界线纠纷。在解决林地界线纠纷过程中，李大某与余某某发生争吵，余某某持事先准备的牛角刀、李大某持事先准备的水果刀形成对峙。尔后，被害人余某某持牛角刀刺向李大某，被其一闪躲开而未刺中身体。就在被害人余某某持刀经过被告人李小某跟前冲向其兄李大某的同时，被告人李小某亦从地上捡起一根未经剥皮的杉木棒朝余某某后腰、头部各打一棒，致使余某某受伤倒地。随后，被害人余某某被他人送往医院治疗。经三江侗族自治县公安局法医鉴定，该伤害造成被害人余某某头部右顶骨开放性凹陷性骨折、右顶枕部硬膜外血肿、右顶枕叶脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血，其头部伤势评定为重伤。

　　另查明，案发当晚21时许被告人李小某主动到本县公安局丹洲派出所投案，并如实供述自己伤害他人的主要犯罪事实。案发后，被告人李小某家属代其与被害人于2011年9月22日自愿达成和解协议，并按照协议的约定赔偿其经济损失共计人民币42000元，取得被害人谅解。

　　案情延伸：2010年，被害人余某某与融安人林某某合伙共同购买了本县丹洲镇板江村雷洞屯覃家组和乔家组集体林场的林木，并进行砍伐。被告人李小某与其兄李大某认为集体林场将部分林木种入其老茶地引发争议。为此，村委组织相关人员于2011年5月31日下午，到实地解决林地界线纠纷。

　　被告人李小某与其兄李大某在被害人受伤倒地昏迷后，李大某讲：“连林老板一起打”，而后被告人李小某持木棒、其兄李大某持刀继续欲追打与被害人余某某共同购买该山场的合伙人林某某，致林某某跌入山沟，被告人李小某与其兄李大某则被贲某某等人阻拦，后林某某逃走。

　　裁判：三江法院认为，被告人李小某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人李小某犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。案发当晚，被告人李小某即主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，其行为系自首。案发当天，被害人余某某在与被告人李小某之兄李大某发生争吵的情况下，率先掏出事先准备的牛角刀与李大某双方持刀形成对峙，尔后又持刀刺向李大某，本案被害人对本案的发生亦有一定的责任。被告人李小某及其辩护人提出的被告人系初犯、具有自首情节、当庭自愿认罪、主动赔偿并取得谅解、被害人有一定过错、系山林划界纠纷引发的故意伤害案的辩护意见与查明的事实相符，法院予以采纳。但被告人李小某提出其是在被害人余某某持刀刺向自己时，才用木棒打击其头部的辩护意见与客观事实不符，法院不予采纳。综上所述，根据本案的事实和具体情节，三江法院决定对被告人减轻处罚，依法判处被告人李小某有期徒刑一年四个月。

　　评析：本案的定性应当是故意伤害？还是被告人提出的自己的行为是正当防卫，误伤被害人头部造成重伤，属防卫过当？

　　经查，被告人李小某之兄李大某及被害人余某某“吉代冲难面”（地名）发生争吵，后双方持刀形成对峙。庭审中被告人称“当时，被害人余某某位于被告人左上方3米多4米处，其兄李大某位于被告人李小某右上方3米多4米处”即对峙双方相距约7、8米，被告人处于二人中间位置。当被告人见到被害人余某某持刀从自己左上方经其跟前约1米多至2米处冲向其兄李大某时，马上从捡起地上的木棒打击被害人后腰一棒，此时村干部李某某制止喊“莫要搞”但被告人不但不听，继续向被害人头部打击第二棒，其伤害被害人的故意非常明显。因此，被告人李小某提出的其行为属防卫过当的辩护意见与客观事实不符，也与在场的多位证人证言不相吻合，故法院不予采纳。

　　从正当防卫的构成要件来看，构成正当防卫需具备以下条件：（1）必须存在现实的不法侵害行为；（2）不法侵害行为正在进行；（3）防卫人具有防卫意识，即其主观上是为了保护合法权益；（4）必须是针对不法侵害人本人进行防卫。本案中被害人余某某正和被告人李小某这兄李大某相互斗殴。在相互斗殴中，由于双方都有侵害对方身体的故意，故在相互斗殴的双方间不成立正当防卫。那么本案中斗殴外的第三人也即被告人对被害人所实施的行为是否构成正当防卫？笔者认为答案是否定的。原因在于既然被害人的行为不具有侵害其兄李大某人身法益的单方违法性，那么被告人是针对这一行为实施的“防卫”，不符合正当防卫的构成要件。况且，结合本案来看，在将被害人击倒后，被告人李小某还与其兄李大某持刀、棒欲继续追打与被害人共同购买该山场的合伙人林某某，所以认定被告人主观上系伤害被害人的故意，而不是出于保护合法权益的防卫目的更加与其主客观相一致。因此，三江法院作出的上述判决于法有据。